针对盗用CDN（Content Delivery Network，即内容分发网络）流量的违法行为，目前国内主要适用罪名是非法控制计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪。近日笔者读到一篇文章认为应当适用盗窃罪。笔者认为，综合犯罪行为事实、刑法理论和社会治理需要，盗用CDN流量行为定破坏计算机信息系统罪较为合适。

CDN是“结果”不是“行为”。CDN被盗用是因为不法人员将本不应该存储在受害人服务器上的文件传了进去，这些文件在被调用的过程中消耗了CDN流量资源。因此，CDN被消耗是犯罪结果而不是犯罪行为，真正应该追究法律责任的是上传文件的行为。

二是盗用CDN是一个持续性的过程，与一次性的盗窃行为不符。如果将盗用CDN本身视为犯罪行为本身，则其持续性又与盗窃行为的一次性特征不符。虽然关于盗窃的既遂与未遂有接触说、转移说、隐匿说、损失说、失控说、控制说、失控加控制说等诸多学说，但我国普遍还是接受失控说和控制说，即受害人失去对财物的控制或者不法人员实际控制财物则为既遂。如上所述，只要不法人员搭建的网站持续运营，受害人的CDN流量资源就会被持续消耗，这与控制说或失控说一次性的财物转移模式完全不同。

三是CDN资源作为一种虚拟资产不应被视为受害人实际占有的财务。在行业内，采购CDN大多采用95峰值计费法，即电信运营商每5分钟计一个CDN带宽峰值，全天累计288个峰值，刨去其中最高的5%，按照剩余95%峰值付费。也就是说，在该场景下，受害人并非是预先采购并实际占有了一定的CDN资源，不法人员再偷摸使用相关流量，而是受害人根据电信运营商提供的账单进行后付费，不法人员在犯罪过程中使用的实际上是电信运营商并未明确售出的无主资源，只是这些空白资源的使用会被记在受害人的账单上。因此，不法人员使用的CDN资源更接近于无主物的状态。

除了违法行为的性质与盗窃罪有明显区别外，如果对盗用CDN流量的行为适用盗窃罪，极易导致刑罚过重，罪刑失衡。根据盗窃罪相关的司法解释，盗窃公私财物3万元至10万元可以认定为数额巨大，刑期在三年以上十年以下。行业内，CDN资源按照95峰值采购价大约在8000-12000元/Gbps/月。由于盗用CDN行为是一个持续性的过程，也就是说不法人员只要连续3个月占用1Gbps的CDN带宽就有可能达到盗窃罪数额巨大的标准，对于影视剧或漫画类网站/App而言，每月1G的带宽属于极易达到的水平。综上盗用CDN流量行为适用刑法第286条第二款之规定，以破坏计算机信息系统罪进行规制最为适当。